代理词

尊敬的审判员：
　　湖北朋来律师事务所接受原告陈某委托，指派我作为其代理人参与本案诉讼。根据2011年6月21日的庭审情况，现围绕原告的诉讼请求及被告的答辨意见，针对本案争议的焦点问题，结合事实和法律发表如下代理意见：
　　一、关于诉讼请求一“工伤住院伙食补助费”
　　根据《工伤保险条例》第二十九条第四款“……职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费……”之规定，原告因工伤住院治疗86天，被告应向原告发放住院伙食补助费。在本案的仲裁阶段，被告提出“本单位因公出差伙食补助标准为25元/天”，但并未出示相关证据予以证明；在本案的一审阶段，被告又提出“本单位因公出差伙食补助标准为15元/天”，也未提供相关的内部文件、管理制度等证据予以佐证；原告认为，被告关于“工伤住院伙食补助费”的说法前后予盾且不能举证，那么参照湖北省公安厅发布的《2010年交通事故损害赔偿标准》，住院伙食补助费标准应为50元/天，被告应向原告发放住院伙食补助费86×50×70%=3010元。
　　二、关于诉讼请求二“停工留薪期工资”
　　根据《工伤保险条例》第三十一条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”之规定可知，从原告因工伤入院治疗之日起到原告被确定伤残等级之日止为停工留薪期，在此期间，原告享受原工资福利待遇，该“原工资福利待遇”即为原告在职期间领取的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，停工留薪期工资应以原告受伤前——2009年8月、9月、10月的月平均工资为计算标准。原告于2009年11月17日受伤入院、2010年6月30日确定伤残等级，停工留薪期为7个月14天；原告2009年8月、9月、10月三个月的月平均工资为（1362.54+1787.24+2195.33）/3=1782元；因此停工留薪期原告应领取工资为1782×7+1782/21.75×14=13621元。被告当庭提交了证据《陈某工资明细表》，但该工资表无原告的亲笔签名，不具有客观性，不应当作为法院认定事实的依据。由原告提交的证据7《陈某建行卡账户交易清单》可知，被告在2009年11月17日~2010年6月30日期间共向原告发放10329.34元，其中包含原告2009年11月、2009年12月、2010年1月的住院期间护理费共3000元（仲裁阶段已查明该部分事实）、原告2009年11月1日~2009年11月17日期间的工资1060.34元。也就是说，被告共向原告发放了停工留薪期工资6269元，还应向原告补发停工留薪期工资7352元。
　　三、关于诉讼请求三“残疾辅助器具费用”
　　武汉市劳动能力鉴定委员会于2010年12月16日作出了《关于对陈某康复性治疗期、配置辅助器具确认的通知书》，审定原告可安装国产普及型辅助器具。因此，原告应武汉市汉阳区劳动仲裁委的要求，就“残疾辅助器具费用”委托武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具《司法鉴定意见书》。庭审过程中，被告提出了“确定残疾辅助器具费用应以《湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》为依据，该《司法鉴定意见书》不应当被采纳”的观点。原告对此不能认同，理由如下：（一）《湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》是由湖北省人力资源和社会保障厅发布的文件，其性质为政府职能部门的内部文件，不应当作为劳动仲裁委和人民法院裁判案件的依据；（二）武汉济世假肢矫形器有限责任公司既是经湖北省人力资源和社会保障行政部门认可的工伤职工辅助器具定点机构，也是经湖北省司法厅许可的具备残疾辅助器具鉴定资质的合法鉴定机构，其鉴定结论具有合法性、客观性；（三）《湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》仅规定了费用限额（5000元）及使用年限（5年），却没有规定使用年限（5年）届满后如何更换辅助器具。原告认为，本案应参照武汉市济世假肢矫形器有限责任公司《司法鉴定意见书》确定原告的残疾辅助器具费用应为5800×（74-24）=290000元。
　　四、关于诉讼请求四“康复性治疗费用”
　　《工伤保险条例》第三十一条第二款规定“……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。申请人因经济困难，不能负担治疗费用，在工伤治疗并未终结的情况下，不得不于2010年2月10日办理出院手续。2010年10月27日申请人回院复诊，主治医生告知其右手需要尽快住院进行手术治疗，并开具了住院证（见原告提交的证据8），住院证上注明“收入院100天”。申请仲裁前，原告向武汉市劳动能力鉴定委员会提交了关于“康复性治疗费用”的鉴定申请，武汉市劳动能力鉴定委员会告知其“康复性治疗费用不属于本委鉴定的项目”，无奈之下，原告经湖北朋来律师事务所委托湖北中真司法鉴定中心作出《法医司法鉴定意见书》，确认申请人右手毁损伤后期整修费用伍万元。关于“康复性治疗费用不属于武汉市劳动能力鉴定委员会有权鉴定的项目”，原告及本代理人于2011年6月27日上午再次与武汉市劳动能力鉴定委员会沟通，武汉市劳动能力鉴定委员会明确答复：根据《工伤保险条例》的规定，康复性治疗费用不属于劳动能力鉴定委员会有权鉴定的项目。应武汉市劳动能力鉴定委员会的要求，申请人向法院提交《提请调取、收集证据申请书》，请求法院对该事实进行调查。
　　五、关于诉讼请求五“一次性伤残补助金”
　　根据《工伤保险条例》第三十四条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资”、第六十一条第三款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，停工留薪期工资应以原告受伤前——2009年8月、9月、10月的月平均工资）为计算标准，原告2009年8、9、10三个月的月平均工资为（1362.54+1787.24+2195.33）/3=1782元。因此，被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金1782×14=24948元。
　　六、关于诉讼请求六“伤残津贴”
　　根据工伤保险条例第三十四条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%……”之规定，原告于2010年6月30日被确定伤残等级为六级，2009年6月30日至2010年10月30日期间（4个月），虽然双方就工伤保险待遇发生争议，但双方的劳动关系并未解除，且庭审过程中，被告也未能举证证明其与原告的劳动关系已于仲裁之前解除。因此，应认定原、被告之间的劳动关系保留至仲裁前即2010年10月30日，在此期间，被告应向原告发放伤残津贴1782×60%×4=4277元。
　　七、关于诉讼请求七“一次性工伤医疗补助金”、诉讼请求八“一次性伤残就业补助金”
　　《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条第二款规定：“……一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的18个月，六级伤残为16个月；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的34个月，六级伤残为28个月。”
　　在庭审过程中，对于如何确定“统筹地区上年度”，原、被告存在很大的分歧。鉴于现行法律、法规对于如何确定“统筹地区上年度”并无明文规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，原告认为，本案应以原告提请仲裁时（2010年）的上一统计年度（2009年）统筹地区职工月平均工资为计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的依据，方能体现对劳动者的保护以及法律的公平合理性。经查2009年度武汉市职工月平均工资为2702.4元，被告应向原告发放一次性工伤医疗补助金2702.4×16=43238元、一次性伤残就业补助金2702.4×28=75667元。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　以上代理意见，请审判员予以充分考虑！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：刘雪莲
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2011年6月27日