代理词

尊敬的审判长、审判员：
　　湖北朋来律师事务所接受姜某某委托，指派我作为其代理人参与本案二审阶段的诉讼。经过2012年11月20日的法庭调查，针对本案争议的焦点问题，现结合事实和法律发表如下代理意见：
　　一、本代理人认为，一审法院采纳上诉人提交的黄陂区气象局《天气证明》认定本案事实是完全正确的。理由如下：
　　（一）根据国家气象标准的规定及《中国平安财产保险股份有限公司财产综合险条款》四十三条（四）的约定，暴雨指每小时降雨量达16毫米以上，或连续24小时降雨量达50毫米以上，或连续24小时降雨量达50毫米以上的降雨。暴雨是以1小时、12小时、24小时三种时间段的总降雨量为认定标准，满足其中一个时间段的降雨量即可认定为暴雨。
　　（二）从黄陂区气象局《天气证明》的内容来看，2011年6月9日08时~6月10日08时24小时降雨量达67.3毫米，降雨时间段为24小时且总降雨量超过50毫米，完全符合规定的暴雨认定标准。
　　（三）从上诉人提交的湖北省气象局《气象证明》的内容来看，2011年6月9日23时~6月10日20时无降水，其降水数据所对应的时间段不足24小时，不能用以认定是否为暴雨天气。
　　（四）一审法院在认定本案事实中，所采纳的降水气象数据除了黄陂区气象局出具的《天气证明》（24小时降水量），还有湖北省气象局提供的黄陂观测站降水数据（1小时降水量），该两份数据均能认定保险标的发生损失是由于暴雨天气所致。
　　二、本代理人认为，一审法院认为上诉人在及时履行签发保单的法定义务方面存在明显过错应当承担缔约过失责任，其责任范围应当与保险责任相当，该认定是正确的。理由如下：
　　根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。那么，上诉人在订立合同过程中，发生了怎样的行为呢？
　　从上诉人保险代理人徐某某的谈话录音内容来看，被上诉人在2011年6 月2日就向其提交了投保材料并交纳了保险费2400元，并且基于对徐某某的信任，被上诉人在空白的没有填写任何内容的《投保单》上签了章，而徐某某由于个人原因没有在当日上交资料给上诉人审核，后于2011年6月9日才填写《投保单》内容并上交上诉人审核。正是由于徐某某的过错，造成上诉人未能在2011年6月2日向被上诉人签发保单，且根据上诉人于6月9日 签发的保单来看，被上诉人递交的投保资料是完全符合被告的承保要求的。徐某某作为上诉人的保险代理人，其收取投保资料及保险费的行为应视同上诉人收取投保资料及保险费的行为，其法律后果应及于上诉人。在2011年6月2日，被上诉人履行了投保人的主要义务（递交投保资料及交纳保险费），上诉人也接受了，虽然由于上诉人的过错没有于当日签发保单，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，保险合同应于被上诉人向徐某某递交投保资料并交纳保险费的当日成立。也就是说，保险合同原本应该成立于2011年6月2日，而从国内各家保险公司的承保惯例来看，均默认保险合同成立日的次日0时为保险责任的起始时间，即保险合同的生效时间原本应该是2011年6月3日0时。
　　由以上情况可知，保险代理人徐某某的一念之差，使得本应于2011年6月2日成立、2011年6月3日0时起保的保险合同被人为地推迟到2011年6月9日才成立，对于投保人也就是被上诉人来说，这是极其不公平的。而从保险人即上诉人的角度来看，保险代理人徐某某延迟上交投保资料给公司审核的行为明显违反了诚实信用原则，给被上诉人造成了被拒赔的损失。
　　三、本代理人认为，一审法院使用格式合同解释原的解则做出对上诉人不利的解释是正确的。理由如下：
　　（一）所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。保单明细表第九条关于付费的约定，是上诉人为重复使用而预先拟定并且未与被上诉人协商的条款，该明细表是保险人即上诉人核保后通过电脑直接输出的，该明细表的内容也未经被上诉人签字认可，因此属于上诉人未与被上诉人协商的内容，很明显属于格式条款。一审法院的推理理解是从对保险合同双方当事人都公平的角度出发，是完全正确的。
　　（二）《中国平安财产保险股份有限公司财产综合险条款》第五条有如下约定：“在保险责任期间内，由于下列原因造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：……暴雨……”。对于上述条款，到底该如何理解？
　　被上诉人认为，从汉语言语法的角度，对上述条款更直观的表述（即为通常理解）应为“保险人对于因暴雨造成保险标的物在保险期间内发生的损失按保险合同的约定负责赔偿”。上诉人对被上诉人的上述理解持否定意见，认为以上条款应解释为“只有暴雨和保险标的物损失均发生在保险责任期间内，保险人才负责赔偿”。 对于上述条款应如何理解，上诉人、被上诉人在一审中各执一词，说明该条款的理解事实上存在很大的争议。
　　根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
　　因此，本代理人认为，不管是按通常理解，还是作出不利于提供格式条款一方的解释，对该条款都应当理解为：因暴雨造成保险标的的损失，只要保险标的物损失发生在保险责任期间内，无论暴雨是否发生在保险责任期间内，保险人都应当按约定承担赔偿责任。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　以上代理意见，请法院予以充分考虑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：刘雪莲
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年11月20日