代理词

尊敬的仲裁员：
　　贵委受理的徐某某与武汉艾迪康医学检验所有限公司劳动争议一案，已于2013年4月10日在武汉市江汉区劳动人事争议委员开庭审理。湖北朋来律师事务所接受徐某某委托，指派我们参加本次庭审，现结合开庭情况，发表代理意见如下：
　　一、申请人的工作年限因合并计算
　　申请人非因本人原因从杭州艾迪康医学检验中心有限公司（以下简称“杭州艾迪康”）被安排到被申请人处工作，后被申请人与申请人解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算申请人未休年休假工资、经济补偿金和赔偿金的年限时，应将在杭州艾迪康的工作年限合并计算，即从2004年6月1日开始计算。
　　被申请人当庭承认杭州艾迪康与被申请人系母公司与子公司的关系，申请人先后与杭州艾迪康和被申请人签订三份劳动合同，符合“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的情形，且杭州艾迪康自2004年6月至2012年12月，一直在给申请人缴纳各项社会保险。故，依法应当认定申请人的这种情况属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。
　　二、被申请人应当支付申请人未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额
　　申请人已与被申请人母公司杭州艾迪康签订两次固定期限劳动合同，后被安排至被申请人处工作，应当签订无固定期限劳动合同，这符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之立法精神。但被申请人却仍然与申请人签订了一份固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
　　三、被申请人应当支付申请人2004年6月至2012年11月未休年休假工资，且不受时效限制
　　申请人从未休过带薪年休假，被申请人单方面出具的请假单没有申请人签字，不能作为申请人已休年休假的证据。因此，被申请人应当支付申请人未休年休假工资。
　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，申请人在职期间从未休过带薪年休假，且在劳动合同解除后一年内提起了仲裁，因此，申请人在职期间的未休年休假工资应该全部得到支持，不应受时效限制。
　　四、被申请人应当支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金，自用工之日（2004年6月）起开始计算
　　被申请人以申请人投资的武汉千麦医疗科技有限公司（以下简称“武汉千麦”）与被申请人业务相同或相似，违反竞业禁止的规定，与申请人解除劳动合同，与事实严重不符，且程序严重违法。
　　首先，从经营范围上来讲，被申请人的经营范围（摘自武汉市工商行政管理局官方网站）包括：自营和代理各类商品及技术进出口业务，商务信息咨询，医疗器械（一类）销售，计算机软件开发、销售、技术服务，医学检验科，病理科。而武汉千麦的经营范围（摘自武汉市工商行政管理局官方网站）为：医疗诊断、生物科技、医疗器械、计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，企业管理咨询，投资咨询，对医疗行业的项目投资，一类医疗器械、计算机软件及辅助设备的销售，医疗器械II、III类。仔细对比就会发现，二者的经营范围只是在计算机软件开发、销售、技术服务和一类医疗器械的销售这两点上相同，而不是被申请人当庭所说的“经营范围的80%相同”。而事实上，自2012年4月12日武汉千麦成立到2012年11月21日被申请人与申请人解除劳动合同，这七个月期间，武汉千麦所从事的业务就只有投资医疗项目，并将产生的高端检测业务转交给被申请人，并未从事其他任何与被申请人经营范围相同或相似的业务。客观来讲，不能因为武汉千麦与被申请人的经营范围有两点相同，就认定申请人违反竞业禁止的义务。众所周知，我国工商行政管理部门登记企业经营范围具有一定的随意性，且被申请人未能提出任何证据证明武汉千麦从事了与被申请人相同的业务（主要是计算机软件开发转让和一类医疗器械的销售这两方面）。
　　其次，从竞业禁止的立法目的上来讲，是为了防止知悉公司商业秘密的人从事与公司相竞争的业务，侵害公司的合法权益。但是在本案中，申请人投资的武汉千麦与被申请人不仅不是竞争关系，而是互惠共赢的合作关系，双方签订的《合作协议书》就是最直接的证明。武汉千麦对医疗行业的项目进行基础投资，将产生医学检验项目全部拿给被申请人检测，如果没有申请人的投资，这些检测项目根本不会产生，即使产生了，也不一定会全部交给被申请人检测。至于被申请人当庭所说的“差价”问题，是武汉千麦与被申请人在《合作协议书》中一致认可的，是对武汉千麦投资医疗项目成本亏损的弥补（投资基础医疗项目利润较小，一直都是亏损状态）。被申请人在与申请人投资的武汉千麦合作获得利益的同时，又以申请人违反竞业禁止为由，与申请人解除劳动合同，于理不通，于法不容。
　　再次，申请人投资的武汉千麦从设立到与被申请人合作，被申请人都是知晓并且认可的，只是因为被申请人与其前任法定代表人郭某之间的个人矛盾激化，在申请人将千麦的部分股权转让给郭某时，惹怒被申请人，被申请人即以申请人违反竞业禁止为借口，与申请人解除劳动合同。
　　最后，被申请人与申请人解除劳动合同未依法通知工会，程序违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”
　　综上，申请人不存在违反竞业禁止的行为，被申请人与申请人解除劳动合同，系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被申请人应当向申请人支付赔偿金。至于赔偿金的计算，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。虽然申请人与被申请人之间签订的劳动合同自2008年6月起 ，但上文已经阐述过，申请人在被申请人母公司的工作年限合并计算，因此，被申请人违法解除劳动合同的赔偿金应该自2004年6月起计算。
　　五、被申请人应当支付申请人失业保险金13869元
　　被申请人以转社保手续繁杂为由，在申请人与被申请人劳动关系存续期间，未在武汉依法给申请人缴纳失业保险，这直接导致被申请人与申请人解除劳动合同之后，申请人无法获得失业保险金，因此应当由被申请人支付申请人该笔费用。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　六、被申请人应当支付申请人“黄鹤英才计划”项目的奖励款40000元
　　被申请人已经当庭认可了该款项，只是以项目未验收为由拒绝发放，事实上，据申请人了解，该项目在2012年下半年已经审批通过，项目经费也已经到位，验收与否并不影响被申请人获得项目经费，因为该项目经费是以补助形式发放的。因此，申请人恳请贵委依法裁决被申请人支付40000元奖励款。
　　以上意见供仲裁庭参考。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：罗钰林、于小晓
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年4月12日