代理词

尊敬的审判长、审判员：
　　湖北朋来律师事务所接受上诉人冯某委托，指定我们担任本案冯某的代理人，参与今天的庭审活动。现针对本案争议焦点，我们发表如下代理意见：
　　一、被上诉人与案外人刘某之间是合伙关系，而非一审法院认定的租赁关系
　　一审法院认定被上诉人与案外人刘某之间是租赁关系，主要依据的是被上诉人提供的《土地租赁合同》以及一审法院对刘某所做的《调查笔录》和刘某提交的一份《收据》作出。但实际上这三份证据明显逻辑矛盾，与事实不符，上诉人认为均是被上诉人和刘某在事故发生后为了减轻责任而伪造的虚假证据，不应作为本案定案依据。具体如下：
　　（一）被上诉人提交的《土地租赁合同》中显示双方的租赁关系始于2015年4月16日，而刘某在《询问笔录》中陈述租赁时间是2014年开始；二审庭审中我们向被上诉人发问关于《土地租赁合同》签订时间以及五万元租金支付的详细情况时，被上诉人当庭致电其一审代理律师以及答非所问的态度可以合理怀疑被上诉人所述并非客观事实。
　　（二）案中所涉场地年租金五万元与市场行情严重不符，按照这几年的市场行情，被上诉人这块场地年租金至少十万元以上。
　　（三）事发后，被上诉人支付了上诉人主要医疗费用。这一点，一审法院在判决书中已经认定，且结合杜仕强妻子王某某出具的医药费欠条和与上诉人妻子孙某的通话录音以及刘某、杜仕强分别与冯某、孙某的通话记录内容来看，杜仕强确是实际支付了上诉人的主要医药费，而且还保存了付款的医药费发票。被上诉人在二审庭审过程中称其妻子王某某向上诉人出具《欠条》承诺偿还医疗费，是因为此前被上诉人欠刘某借款20万元，所以代刘某支付医药费；而刘某在法院的《询问笔录》中却称是其向被上诉人借款支付医药费；实质上他们二人都向法庭做了虚假陈述。如果真如被上诉人所称双方存在20万元的借贷关系，刘某不可能在笔录中如此陈述。被上诉人和刘某想用虚假的谎言来证实他们之间存在租赁关系，越是说明了租赁关系的不存在。
　　为何会出现被上诉人与刘某在案发前的通话记录以及客观事实与案件审理过程中陈述前后矛盾的情况？显然他们双方为了排除被上诉人的工伤责任而将案件定性为人身损害赔偿，为减轻事故赔偿责任恶意串通好的！
　　（四）如果本案中被上诉人与刘某之间确是租赁关系，那么根据双方签订的《土地租赁合同》第八条的约定，应由刘某个人承担经营风险，上诉人在工作时发生工伤，完全与被上诉人无关。既然如此，为何被上诉人为何如此好心支付上诉人高额的医疗费用呢？
　　本案疑点重重，一审法院为何不仔细考量？证据前后矛盾，漏洞百出，一审法院审理过程怎能囫囵吞枣、轻易采信？一审法院虽然发现一些疑点，本可以将刘某追加为第三人，从而追根溯源，查清案件事实，却错误采信了上述证据，导致了本案认定事实错误。
　　二、被上诉人与刘某合伙以被上诉人名义对外经营，被上诉人向上诉人支付劳动报酬、进行人事上的管理，是上诉人的实际用工主体，双方之间形成事实劳动关系
　　上诉人自2015年2月入职被上诉人处工作。在此之前，被上诉人2014年在经营过程中出现安全事故，一名工人在吊机高空作业过程中不慎坠落身亡。被上诉人为此支付死亡工人家属70.6万元的赔偿款，并被鄂州市经济开发区综合执法局处被上诉人20万元、法定代表人杜仕强2万元的罚款，被上诉人因此陷入资金困境，遂与刘某按四六比例合伙继续以被上诉人名义对外经营。结合上诉人在一审、二审过程中提交的录音证据、网络截图等证据完全可以证实。双方合伙之时上诉人已经在被上诉人处工作，这点庭审中被上诉人已经认可。上诉人在工作过程中，工资由被上诉人以现金形式发放，事故发生之前两个月的工资，是由刘某代为转账发放，这点结合刘某与上诉人的录音内容以及这笔工资的转账记录可以证实。不论杜仕强还是刘某，均代表的是被上诉人向上诉人支付工资的行为。
　　三、即便本案被上诉人和刘某之间租赁关系成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条的规定，被上诉人仍需对上诉人承担工伤赔偿责任
　　《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定：“生产经营者不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或相应资质的单位或者个人。”第一百条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或相应资质的单位或个人的，责任限期改正，没收违法所得……导致发生安全生产事故，给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
　　另，《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》第一条规定：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。”
　　根据上述法律规定，被上诉人违法将场地和建筑物出租给不具备安全生产条件和资质的刘某个人，导致发生安全生产事故，被上诉人应与刘某连带承担上诉人的工伤赔偿责任。
　　四、本案一审过程中原、被告双方代理律师为同一律师事务所律师，严重违反了《中华人民共和国律师法》和《律师执业行为规范》，依法不应被准许。一审法院在当事人没有变更律师的前提下开庭审理并作出判决，导致本案存在双方律师资源共享以及恶意串通损害上诉人利益的风险，诉讼程序上存在违法
　　本案一审原告与被告代理律师均是同一律师事务所律师，根据《律师执业行为规范》第五十条的规定，在民事诉讼案件中，同一律师事务所的不同律师不得同时担任争议双方当事人的代理人。本案一审过程中，原、被告双方代理律师均为湖北某某律师事务所律师，上诉人认为这一行为不仅违反了《律师执业行为规范》，而且从上诉人一审败诉的结果看，同一律师事务所两名律师不排除资源共享以及相互串通损害上诉人利益的行为。一审法院在审理本案过程中，应充分考虑这点，建议案件当事人更换律师后再开庭审理。一审法院在此存在疏漏，导致本案存在对上诉人不利的风险，诉讼程序上存在违法。湖北朋来律师事务所版权所有，侵权必究。
　　综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，诉讼程序违法，我们恳请二审法院公正审判后依法改判。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：彭亚兰、高涛
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖北朋来律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2017年2月20日