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武汉万利磊劳务发展有限公司诉武汉百路市政园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷及武汉百路市政园林景观工程有限公司反诉武汉万利磊劳务发展有限公司建设工程分包合同纠纷案的《民事上诉状》

发布时间:2019-07-29 9:27:08   来源:湖北朋来律师事务所   作者:陈思怡 齐秀军  

民事上诉状
  上诉人(一审被告、反诉原告)武汉百路市政园林景观工程有限公司,住所地武汉市东湖新技术开发区光谷大道106号当代国际花园欧墅一区1单元1层02号,法定代表人张超执行董事兼总经理。
  被上诉人(一审原告、反诉被告)武汉万利磊劳务发展有限公司,住所地武汉市经济技术开发区创业路12号建银商务公馆第B、C幢25层6号房,法定代表人田垒执行董事兼总经理。
  上诉人因建设工程分包合同纠纷一案,不服武汉经济技术开发区人民法院2019年7月9日作出的(2018)鄂0191民初3797号民事判决,现提起上诉。
  上诉请求:
  一、撤销一审判决;
  二、改判或发回重审;
  三、改判被上诉人承担本案的全部诉讼费。
  上诉理由:
  一、一审法院错误认定结算标准
  一审法院认定土方总量为:实方8.5m³/车×3458车。使用该计算方式的前提是被上诉人遵守约定使用车厢为实方8.5m³的大金刚车进行运输,在每车运输量相对固定的情况下,仅需要计算车次就能推算出总土方量。但是在实际施工中,该计算方式的前提条件并未达成。该认定依据与本案的事实和证据相悖,理由如下:
  (一)被上诉人未提供证据证明运输车辆装载方量为实方8.5m³/车,上诉人不仅没有认可,而且一直在提异议,甚至曾在法定代表人被限制人身自由后向派出所报警,后多番考虑而未予追究。上诉人统计车次与据实结算的本意并不相悖。
  (二)上诉人已提供证据证明运输车辆装载方量为实方5m³/车。
  (三)《施工合同》约定运输车辆装载方量为实方11.5m³/车,后双方又补充约定运输车辆装载方量为实方8.5m³/车,实际上被上诉人运输车辆装载方量为实方5m³/车,因此,结算标准应按照实方5m³/车确定或者通过司法鉴定予以确定。
  (四)上诉人同意被上诉人以小金刚车运输的客观情况是:建设工程因为其建设过程的连续性和协作性,每个环节都是环环相扣的。前一阶段工程的拖延势必会影响到后一阶段甚至整体工程的拖延。双方合同已经签订,变电站的工程已经开工,土方运输是整个工程的基础一环,短期内并没有其他替代方案。若被上诉人中途停止施工,势必会影响整个市政工程的进度,故上诉人只能希望被上诉人尽快完成施工。
  (五)特别说明:经上诉人的甲方,即湖北鼎正兴邦能源工程有限公司介绍,被上诉人才与上诉人签订《施工合同》,即将湖北鼎正兴邦能源工程有限公司发包给上诉人工程中的外运土方工程全部平价转包给被上诉人,即不赚一分钱,都是80元/m³。
  综上,本案结算标准应按照实方5m³/车确定或者通过司法鉴定予以确定,然而一审法院未准许司法鉴定。若贵院认为应司法鉴定,则一审法院程序错误,本案应发回重审。
  二、一审法院适用法律错误
  一审法院错误认定结算标准,必然导致使用法律错误。
  另,纵观一审判决,上诉人发现一审法院实际上支持了上诉人的部分反诉请求,但仍然判决上诉人承担反诉的全部诉讼费,这很明显也是错误的。湖北朋来律师事务所版权所有,侵权必究。
  为此,上诉人有如上所请。
  此致
湖北省武汉市中级人民法院
                                         上诉人:
                                           年 月 日